고발을 사랑하는 사람들이 있습니다. 일명 '프로고발러'인데요. 개인이기도, 단체이기도 한 프로고발러는 대체로 특정 정치적 성향을 띠고, 반대쪽 정치 진영의 범죄나 비위 의혹을 수사기관에 고발하는 일을 도맡습니다. 프로고발러로 활동하면서 이름을 알리다가 정치인이 되기도 하고요.

프로고발 행위는 '명예훼손죄'와 만나 그 쓸모(?)를 유감없이 증명하기도 합니다. 최근 대통령실 전직 행정관이 대통령을 비판하는 보도에 명예훼손으로 '프로고발' 조치를 했다고 말하는 내용의 녹취가 드러났는데요. 정희완 기자의 지난해 기사 두 편 읽고 대화 이어갈게요.

대법원은 표현의 자유가 '숨 쉴 공간'이 필요하다는 점을 일관되게 강조한다. '숨 쉴 공간'이라는 표현은 명예훼손 사건과 관련해 1963년 미국 연방대법원에서 처음 나왔다. 미국 대법원은 이어 1964년 '현실적 악의'라는 법리를 제시했다. 공직자가 허위 보도로 명예가 훼손됐다며 언론사를 상대로 소송을 제기했을 때, 그 공직자가 언론사의 악의를 입증해야 한다는 논리이다. 언론의 자유를 폭넓게 보장하는 기념비적인 판결로 평가받는다.

국내에서는 헌법재판소가 1999년 6월 명예훼손 여부를 판단할 때 공적 인물·관심사는 사인 및 사적 사안과 차등해 심사해야 한다고 판시했다. 이어 대법원도 2002년 1월 명시적으로 '공적 인물·공적 사안'이라는 법리를 도입했다. 공적 인물의 공적 사안에서는 명예훼손 인정에 신중해야 한다는 취지다.

2003년부터 공직자의 도덕성·청렴성과 공적 업무처리의 정당성 등과 관련한 비판적인 내용은 '악의적이거나 심히 경솔한 공격으로 현저히 상당성(진실로 믿을 만한 성질)을 잃은 것'이 아니면 명예훼손에 해당하지 않는다고 대법원은 일관되게 판단하고 있다. 이는 언론보도는 물론 개인의 표현 활동에도 똑같이 적용된다. 특히 언론보도 내용이 객관적 자료에 의해 최종 확인되지 않았더라도 의혹을 가질 만한 충분하고 합리적인 이유가 있으면, 공직자의 사회적 평가가 저하되더라도 바로 명예훼손에 해당하는 건 아니라고 본다.

검찰 등 수사기관이 수사 과정에서 업무처리가 적법하고 정당하게 이뤄지고 있는지도 공적 사안에 포함된다. 다만 허위라는 점을 알면서 보도하거나, 진실이라고 믿을 수 있는 합당한 이유가 없는데도 사실 확인에 소홀한 채 보도했다면 책임을 피하기 어렵다. '악의적 공격'에 해당할 수 있다.

대법원 전원합의체는 특히 2018년 10월 정치인의 명예훼손에 따른 손해배상 사건에서 "공론의 장에 나선 전면적 공적 인물의 경우에는 비판을 감수해야 하고, 이런 비판에 대해선 해명과 재반박을 통해 극복해야 한다"고 밝혔다.

박래군 4·16재단 상임이사는 2016년 6월 기자회견에서 당시 박근혜 대통령의 세월호 참사 당일 행적을 두고 "마약을 하거나 보톡스를 맞고 있었던 건 아닌지 궁금하다"는 취지로 말했다가 박근혜씨의 명예를 훼손한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 유죄를 선고했지만, 대법원은 2021년 3월 무죄 취지로 판단했다. 대법원은 '마약과 보톡스'라는 표현을 악의적이고 공격적으로 볼 순 있으나 "현저히 상당성을 잃은 공격이라고 볼 수 없다"고 밝혔다. "발언의 경위, 취지, 맥락에 비춰 '이런 의혹이 나올 정도이기 때문에 당시 행적을 제대로 밝혀 달라'는 의견을 강조하기 위해 세간에 널리 퍼진 의혹을 거론한 것"이라고 판단했다.

박 이사의 발언이 '사실의 적시'가 아니라고 대법원은 봤다. 명예훼손죄는 기본적으로 진실이든 허위이든 사실을 적시해야 성립된다. 상대를 향한 평가나 의견 표명은 명예훼손에 해당하지 않는다. 대법원은 "공적 인물과 관련된 공적 관심사에 관해 의혹을 제기하는 형태의 표현행위에 대해서는 일반인의 경우와 달리 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는 데 신중해야 한다"고 강조했다. 발언 내용이 실재할 수 있다는 것을 암시하는 방식의 표현도 사실을 적시한 것과 같지만, 공인의 공적 사안에서는 달리 봐야 한다는 것이다.

일본 산케이신문 가토 다쓰야 전 서울지국장은 2014년 8월 인터넷판에 '박근혜 대통령 여객선 침몰 당일 행방불명…누구와 만났을까'라는 제목의 기사에서 박근혜씨의 사생활 의혹을 제기했다. 그러자 검찰은 박씨의 명예를 훼손한 혐의로 그를 불구속 기소했다. 1심 법원은 2015년 12월 무죄를 선고했다. 법원은 세월호 참사 당시 대통령의 행적은 공적 관심사이기 때문에 '대통령 박근혜'의 명예훼손에 해당하지 않는다고 봤다. 아울러 공적 사안인 만큼 '사인 박근혜'를 비방할 목적 또한 없다고 판단했다. 검찰이 항소를 포기해 무죄가 확정됐다.

이명박 정부 때도 마찬가지다. 당시 정부의 민간인 사찰 피해자인 김종익씨는 2008년 개인 블로그에 이명박씨를 비판하는 '쥐코 동영상'을 게재했다는 이유로 기소유예 처분을 받았다. 검찰이 이씨의 명예를 훼손한 점은 인정되지만, 초범인 점 등을 고려해 이런 처분을 내린 것이다. 김씨는 이에 불복해 헌법재판소에 헌법소원을 청구했고, 헌재는 2013년 12월 재판관 전원일치 의견으로 기소유예 처분을 취소토록 했다. 헌재는 김씨가 다른 사람의 표현물을 단순 인용·소개한 것에 불과하고, 동영상의 내용이 사실에 부합한다고 생각한 것으로 보인다는 점을 들며 "악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이라고 인정되지 않는다"고 판단했다. 헌재는 "기소유예 처분은 자의적인 검찰권 행사"라고 지적했다.

문재인 정부 들어서도 문 전 대통령의 명예를 훼손한 혐의로 기소된 전광훈 목사가 무죄를 받기도 했다. 전 목사는 2019년 10월 집회 등에서 문 전 대통령을 향해 "간첩", "대한민국을 공산화하려 한다"는 취지로 발언해 기소됐다. 1·2심은 무죄를 선고했고 대법원도 2022년 3월 원심을 확정했다. 법원은 전 목사의 발언이 사실 적시가 아닌 의견 표명에 해당하기 때문에 명예훼손이 아니라고 봤다. 2심은 "피해자는 현직 대통령으로서 국가·사회적 영향력과 정치적 영향력이 큰 만큼 비판적 발언이 용인돼야 한다"고 했다.

또 고영주 전 방송문화진흥회 이사장이 2013년 1월 문 전 대통령을 "공산주의자" 등이라고 표현해 명예훼손 혐의로 기소됐지만, 대법원은 2021년 9월 무죄 취지로 판단했다. 대법원은 마찬가지로 고 전 이사장의 발언을 의견 표명으로 봤다. 다만 "정치적 이념에 관한 논쟁이나 토론에 법원이 직접 개입해 사법적 책임을 부과하는 것은 바람직하지 않다"고 했다.

 

검찰이 최근 윤석열 대통령의 명예를 훼손한 혐의로 언론사와 기자 등을 수사하면서, 윤 대통령이 처벌과 관련한 어떠한 의사를 밝힐지도 관심사로 떠올랐다. 명예훼손죄는 '반의사불벌죄'이다. 피해자가 "처벌을 원하지 않는다"는 입장을 나타내면 처벌할 수 없다. 반대로 윤 대통령이 처벌 의사를 밝히면 기소와 처벌이 가능하다.

그렇다면 윤 대통령이 '처벌을 원한다, 원치 않는다'가 아닌 아무런 입장을 표시하지 않는다면 어떻게 될까. 윤 대통령이 내심 처벌 의사를 가지고 있다면 그럴 가능성이 크다. 과거 대통령들도 명예훼손 사건에서 대체로 처벌 의사를 명시적으로 밝히지 않고 침묵했다.

서울중앙지검 특별수사팀은 '김만배·신학림 허위 인터뷰 의혹' 사건을 수사 중이다. 검찰은 지난 9월 14일 이들의 인터뷰 내용을 인용해 보도한 뉴스타파 등을 상대로 압수수색을 벌였다. 검찰은 이들에게 윤석열 대통령의 명예를 훼손한 혐의를 두고 있다. 명예훼손 사건의 수사는 국민의힘의 고발에 따른 것이다. 뉴스타파 등이 지난 대통령선거 직전 '윤 대통령이 2011년 대검찰청 중앙수사부 2과장으로 재직할 당시 대장동 사업 관련 불법 대출 내용을 인지했는데도 수사를 무마했다'는 취지의 보도가 허위이고 이에 따라 윤 대통령의 명예를 훼손했다는 게 고발 취지다.

이번 명예훼손 사건의 핵심 쟁점은 뉴스타파 등이 이런 의혹이 허위라는 점을 명백히 인식했는지, 즉 '악의적으로 윤 대통령을 공격할 목적'이 있었는지 여부다. 이러한 '비방 목적'이 없었다면 명예훼손죄로 처벌할 수 없다는 게 대법원 판례다.

이 외에도 윤 대통령이 처벌과 관련한 의사를 밝힐지 주목된다. 명예훼손죄는 반의사불벌죄여서 피해자의 의사에 반해 죄를 물을 수 없다. 피해자가 처벌을 원하지 않으면 기소 자체를 할 수 없다. 기소 후 재판 과정에서도 피해자가 처벌 불원 의사를 나타내면, 법원은 공소기각 결정을 내리게 된다. 처벌 불원 의사는 1심 선고 이전에 밝혀야만 그 효력이 인정된다. 명예훼손죄는 친고죄가 아니어서 피해자의 고소가 없더라도 제3자의 고발로도 수사는 진행할 수 있다.

프로고발러의 흥미로운 점은 '대신' 고발한다는 점일 겁니다. 물론 어떤 범죄는 사건의 직접 당사자가 아니더라도 누구든지 수사기관에 알릴 수 있어야 합니다. 범죄가 벌어졌다는 사실을 알아도 직접 고소·고발하지 못하는 사람이 있을 수도 있으니까요.

다만 프로고발은 거의 정치적 사건에 몰려 있습니다. 정치적 사건은 넓게 보면 우리 모두와 관련이 있고, 정치인의 도덕성이나 범죄 여부는 국민이 반드시 알아야 하는 일이긴 하죠. 직접 관련이 없는 사람이라도 누구든 고발할 수 있는 것이 이치에는 맞습니다.

그런데 프로고발 행위는 대부분 기자회견이나 보도자료를 동반해서 스포트라이트를 받고자 합니다. 의혹이 충분히 무르익지 않은 상태에서 섣불리 고발이 이뤄지기도 하고, 고발이 난무하는 탓에 수사기관의 행정력이 불필요하게 소요되기도 해요. '정치의 사법화'를 부채질한다는 것도 오래된 지적이죠. 정치권이 대화나 정치적 조정이 아닌, 수사와 재판으로만 갈등을 풀어가게 만든다는 겁니다.

프로고발은 특히 '명예훼손죄'와 만나면 아주 유용한 정치적 수단이 됩니다. 불리한 보도를 한 언론사를 성가시게 하는 데도 쓸 만하고요. 윤석열 대통령 명예훼손 사건들 중 일부가 프로고발에 의한 것이었음을 암시하는 전직 대통령실 행정관의 고백 녹취에서 알 수 있듯이요. 위 기사에서 언급됐듯 한국은 명예훼손을 형사처벌할 수 있는 드문 나라인 데다, 제3자가 대신 고발도 할 수 있으니까요.

명예훼손은 반의사불벌죄이므로 제3자가 대신 고발해도, 명예훼손 피해를 주장하는 당사자가 '처벌을 원하지 않는다'고 밝히면 수사는 멈춥니다. 윤 대통령에게 이걸 강요할 수는 없겠죠. 윤 대통령 개인이 명예를 훼손당했다고 느낀다면 그 피해를 주장할 권리도 있으니까요.

다만 대통령은 공적 인물로서 끊임없는 검증의 대상이어야 하고, 대법원은 대통령 명예훼손 사건에 일관되게 무죄를 선고하고 있습니다. "대통령을 욕하는 것으로 주권자가 스트레스를 해소할 수 있다면 저는 기쁜 마음으로 들을 수 있다"고 한 전직 대통령의 말이 생각나기도 하는데요. 처벌을 원하지 않는다는 뜻을 보이는 것이 더 덕망 있는 지도자의 모습일 것이라는 데는 반론을 생각하기가 어렵습니다.

어쨌거나 검찰은 윤 대통령 명예훼손 사건 수사 과정에서만 3000명 넘는 사람들의 통신자료를 수집했고, 경향신문 기자의 휴대전화 정보도 아직까지 통째로 보관 중입니다. 최근 한덕수 국무총리가 김건희 여사의 명품백 수수 의혹은 윤 대통령이 이미 사과했으니 "그 정도면 국민께서 이해해 주셔야 하는 것 아닌지"라며 너그러운 용서를 구한 장면과 대비가 되네요.

프로고발러와 만나 자꾸 정치적 수단이 되곤 하는 명예훼손죄를 어서 자유롭게 해줘야겠다는 생각이 듭니다. 이 죄를 계속 형사처벌하는 것이 맞는지 다시 이야기해볼 때입니다. '미투'와 '배드파더스' 사건을 명예훼손죄와 관련해 분석한 4년 전 기사, 명예훼손 형사처벌 조항을 개혁하자는 이준웅 서울대 언론정보학과 교수의 칼럼을 함께 소개하며 레터를 맺습니다.